NUEVOS CONTRATOS DE TRABAJO
A TRAVÉS DE PLATAFORMAS VIRTUALES
Kevin Duvan Sierra Montañez[1]
“Los
logros de una organización son el resultado de los esfuerzos combinados de cada
individuo”. (Lombardi)
Ilustración 1Logos de Uber y Rappi (motonerd)
INTRODUCCIÓN:
Dentro
del marco del Congreso de Derecho Laboral y Seguridad Social “Los desafíos del
Derecho Laboral en un mundo Globalizado” se observa que al pasar del tiempo las
categorías del derecho se deben repensar para atender a las nuevas necesidades
sociales, de manera que a la fecha se presentan problemáticas que no se
pensaron anteriormente y tal vez nos toman por sorpresa.
Así
que se evidencia que el Derecho laboral se ha Deconstruido a causa de que la
legislación plantea un análisis social dentro del cual regula las relaciones
procurando una convivencia justa entre trabajadores y empleadores pero las
nuevas tecnologías generan que las categorías y conceptos que se han planteado
están en cierta medida obsoletos.
Y
son muchas las preguntas que surgen a raíz de esto, como ¿Se les deben
reconocer garantías laborales a los conductores de Uber o Rappitenderos
teniendo en cuenta que se observa que no están obligados a un horario de
trabajo?, ¿estas categorías de relaciones se podrán solucionar desde la
perspectiva de los contratos laborales atípicos? o ¿cómo habrán solucionado
estas problemáticas otras legislaciones?
En
el transcurso del texto se responderán estas preguntas en aras de hacer un
aporte al derecho, comprendiendo si son realmente trabajadores los conductores
de Uber y Rappitenderos, y si por ende están sujetos a un contrato de trabajo y
se les deben reconocer prestaciones sociales.
PROBLEMA JURÍDICO: ¿El
vínculo que existe entre los conductores de Uber y Rappietenderos con las
multinacionales se puede considerar como contrato laboral?
DESARROLLO:
Al
enfrentar este problema lo primero que se evidencia es que el derecho no es una
ciencia que se encuentre sola o aislada sino que está ligada a la sociedad, por
lo tanto, no la puede dejar de lado y el ordenamiento jurídico en teoría se
construye a raíz de la misma. Esta afirmación se hace en tanto que el Derecho y
en punto el Derecho Laboral “Tiene desafíos en el mundo Globalizado” a causa de
que la humanidad está en constante evolución y las normas “Puestas” para
mantener la convivencia humana o velar por los intereses de los trabajadores se
han quedado cortas ante los avances tecnológicos y nuevas maneras de
comunicarnos dando pie a vulneraciones frente a las cuales en ocasiones no se
puede hacer mucho en términos jurídicos.
Por
ende, es necesario dejar en claro que “vivimos en una nueva sociedad que es una
red de individuos interconectados entre si donde la identidad es flexible y se
torna adaptativa debido a nuevos modelos culturales que surgen” (López, 2015), de los cuales el que más nos
concierne es el consumismo ya que este representa la globalización del
capitalismo bajo el cual se crean las condiciones laborales actuales, que dejan
mucho por refeccionar de la misma manera como la película “La lol du Marché” donde existen demasiadas demandas de empleo que
superan las oportunidades laborales causando indignidades, abusos y sumisiones
que se deben aceptar porque hay una familia que mantener y una casa por pagar (Brizé, 2015)
También
es importante resaltar si bien estamos en un sistema Neoliberal donde han
cambiado las maneras de protección social que se venían socializando desde
cuando se empezó a hablar del famoso Estado de Bienestar nuestra constitución
afirma que toda persona tiene derecho “a trabajar en condiciones dignas y
justas” (Constitución Politica de Colombia,
1991), por lo tanto, se está protegido ante las contradicciones que se
presenten a la misma.
Así,
uno de los problemas que conciernen al Derecho del Trabajo relacionados con la
Cultura Neoliberal y Tecnologíca en la que vivimos es: ¿existe relación laboral
en la actividad que ejercen los repartidores de la aplicación Rappi[2]
o conductores de Uber[3]?
Pregunta que no se ha respondido de manera pacífica debido a que se han lanzado
opiniones por parte y parte dependiendo los intereses de cada individuo, razón
por la cual es importante efectuar un paralelo entre las condiciones bajo las
cuales laboran dichos individuos y que condiciones requiere el ordenamiento
jurídico para reconocer garantías laborales.
Para
empezar la RAE define la palabra trabajar en dos primeras opciones como: “Ocuparse en cualquier actividad física o
intelectual o Tener una ocupación remunerada en una empresa, una institución,
etc.” (Real Academia Española, 2001),
por ende, lo que a la legislación laboral concierne es la segunda definición ya
que como reza el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo: “La finalidad de
este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores
y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social” (Código Sustantivo Del Trabajo, 1950) o como afirma Javier Neves:
“El
sentido en que el Derecho del trabajo utiliza el termino trabajo es en tanto
una ocupación que cumple con las características de ser humano, productivo,
hecho por cuenta ajena, libre y subordinado” (Neves, 2009)
Sin
embargo, ahora nos encontramos en una situación en la que multinacionales
prestan sus servicios a través de aplicaciones donde es confuso saber quién es
el empleador ya que para ser tanto repartidor de Rappi como Conductor de Uber
se requiere de un registro en la multinacional donde revisan a través de
filtros si la persona que se postula es acta y cumple con los requisitos pero quien al final de cuentas se beneficia
por vía directa es o la persona que necesita un domicilio o aquel que se quiere
transportar de un lugar a otro, además que tanto los repartidores y conductores
no están sujetos a un horario sino que pueden trabajar en los horarios que
quieran. Tal como afirma Pablo Peralta quien tiene la función de responder por
los aspectos laborales en Latinoamérica:
“Uber es una empresa de tecnología que sirve como
intermediaria entre usuarios que tienen una necesidad de movilidad y socios
conductores que ven una oportunidad de autoempleo y emprendimiento a través de
la tecnología. Este modelo les permite a los conductores prestar servicios
independientes y decidir cómo administrar y controlar su actividad, su tiempo y
sus ingresos” (Bonilla, 2018)
De manera contraria alegan los conductores
quienes afirman: “En Uber usted pone el
trabajo, pone el carro, asume los riesgos y Uber sólo pone la plataforma y se
queda con una parte muy significativa del pago. El problema no es que cobre,
sino que lo haga de manera proporcional. Bienvenidas las plataformas, pero
pagando impuestos y respetando derechos laborales” (Bonilla, 2018). Además, es claro que Uber puede bloquear a los
conductores impidiéndoles volver a utilizar las plataformas por diferentes
razones: “como cobrar tarifas diferentes a las impuestas, utilizar un vehículo
diferente al registrado, estar mal evaluados por los usuarios, prestar
vehículos registrados para que otra persona conduzca” (Pulzo, 2018).
Por otra parte, ya se presentó una huelga de los
trabajadores de Rappi tras una actualización porque “los chicos nuevos tienen
mucho trabajo a corta distancia mientras que a los antiguos les tocan pedidos
de 3 o 4 kilómetros, donde tienen que pedalear más de 50 cuadras por $35 y si
no lo hacen los llaman de un call center a presionarlos, luego les bajan el
ranking y no les vuelven a llegar pedidos”
(Rumi, 2018). Estas situaciones dejan en evidencia que si existe una
clara subordinación[4]
como la establecida en el Código
Sustantivo del trabajo como elemento del contrato de trabajo por parte de la
multinacional frente a los repartidores y conductores porque de lo contrario
dichas sanciones y bloqueos no se presentarían.
De manera que se evidencia que los repartidores
al dar una prestación personal del servicio, bajo subordinación por parte de la
multinacional y además se les paga por lo que hacen, comprendo que sí existe un
contrato de trabajo en estos escenarios donde se evaden todos los derechos y
garantías de seguridad social. En ese entendido la empresa Rappi “en
cuanto a su seguridad, ellos (los rappitenderos) cuentan con su servicio de
salud, Administradora de Riesgos Laborales (ARL) y póliza de seguros de
responsabilidad frente a terceros. Esto garantiza que se esté cubierto ante
accidentes personales, a terceros o casos como robos a sus bicicletas o motos” (Sarmiento, 2018) pero solamente por
situaciones que les ocurran durante la ejecución de las entregas.
En ese orden de ideas, considero importante
resaltar que así como el Derecho Laboral es el hijo de la sociedad industrial
que sin duda alguna fue un muy importante acontecimiento jurídico del siglo XX,
la Sociedad – Red, Sociedad Digital, Era de la información o como se le quiera
llamar a traído nuevos acontecimientos y requiere un reto tanto legislativo
como jurídico para proteger a los quienes piden a gritos dicha protección.
Sin embargo, se resalta que se ha estado
revisando un modelo de contrato atípico entendido como aquel que no cumple con
alguna característica de los jurídicamente establecidos o como afirmó Mario
Pasco:
“Atípico
resulta ser, entonces, el que carece de uno o más de tales elementos, porque
(i) no es de duración indefinida, o (ii) no es a tiempo completo o no se cumple
dentro de los límites de la jornada máxima, o (iii) es prestado para más de un
empleador, o (iv) se realiza fuera del centro de trabajo de éste.” (Pasco, 2006)
Así,
podemos observar como no existen restricciones para celebrar contratos de
manera definida, y las Cortes por su parte han afirmado que al seguir
existiendo las razones por las cuales nació el contrato este se debe renovar[5],
dando legalidad a los acuerdos que se efectúan entre los trabajadores de Rappi
y Uber que de manera continua están desarrollando dicha labor con el objeto de
obtener la contraprestación o pago debido.
También
se observa que en la legislación laboral ya se han reconocido diferentes formas
de flexibilización horaria como lo trajo la ley 789 de 2002 al reconocer una
jornada de trabajo de 36 horas por una semana, “jornadas que pueden comprender
entre 4 y 10 horas diarias con descanso o el trabajo por turnos previsto desde
la expedición del C.S.T.” (Jassir, 2010),
de manera que el hecho de que los conductores y Rappitenderos puedan trabajar
deliberadamente cuando quieran no se traduce a que por este simple hecho no se
les deban reconocer garantías laborales, ya que la legislación ha establecido esta
flexibilidad horario y debe garantizar una estabilidad laboral para aquellos
que se dedican y viven de esta actividad.
De
la misma manera hace tiempo el Derecho del Trabajo ha vivido cambios en los
sujetos o individuos que están relacionados en los vínculos laborales, ya que
desde la misma expedición del Código Sustantivo del Trabajo se habla de las
relaciones triangulares en las cuales una persona ya sea natural o jurídica contrata
los servicios de otra para que realice una prestación y será solidariamente
responsable de todo el tema salarial, de las prestaciones, indemnizaciones.
También existe la modalidad denominada por el suministro de personal donde una
empresa vincula a trabajadores y los envía donde un tercero para atender a
necesidades temporales.
Esta
vía de las empresas de servicios temporales también atiende a una modalidad muy
similar a la de los trabajadores de Rappi y Uber que se podrían tener en cuenta
para formalizar dicha labor. También se puede tener en Cuenta lo que se ha
denominado doctrinalmente como teletrabajo que es:
“una forma de organización del trabajo
(deslocalizada) en la que una persona presta sus servicios a favor de otra,
natural o jurídica, a través del uso de medios informáticos, sin la necesidad
de su presencia física en un sitio específico o puesto de trabajo, es decir, la
actividad se realiza desde el domicilio del empleado o desde cualquier otro
lugar diferente a la empresa contratante” (Vergara, Valdes, Jaramillo, & Arias, 2009)
En
Colombia se regula este trabajo a través de la ley 1221 de 2008 en atención a
que esta modalidad se utiliza cada vez más, y pretende dejar en claro los
aspectos de jornada de trabajo, normas de prevención de riesgos, derecho de
asociación y accidentes[6].
Todo
lo dicho hasta ahora pretende dar a entender que la legislación laboral ha
extendido el grupo poblacional que protege teniendo en cuenta que si bien es
cierto que hay grupos de individuos que no cumplen con las característica de
subordinación o sus relaciones no tienen los elementos esenciales de trabajo
son grupos de especial protección porque es allí donde debe llegar el derecho
para garantizar los principios fundantes del ordenamiento jurídico.
En
ese mismo entendido la legislación italiana se ha referido a esta situación en
el artículo 409 del código de procedimiento civil donde “se dispone que se tramitara por
el rito procesal laboral las relaciones de colaboración que se concretan en una
prestación coordinada y continuada, prevalentemente personal, no obstante no
tener carácter subordinado” (Repubblica
d'Italia, 1940)
Sin
embargo a través del articulo 61 la ley 276 de 2003[7]
de la misma Republica se pronunció al respecto precisando estas relaciones de
colaboración continua y coordinada introduciendo una característica a este
vínculo de parasubordinación afirmando que deben estar enmarcados en un
proyecto a desarrollar, ya que de este no estar se entenderá que es un contrato
de trabajo a tiempo indeterminado. De manera que este articulo sirve como claro
ejemplo de cómo se puede solucionar la problemática abordada en este texto.
España
por su partea desarrollado legislación respecto de “Los trabajadores autónomos
independientes” a través del Estatuto del trabajo autónomo que en su artículo 1
dice:
“La
presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma
habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección
y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título
lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.” ( España, 2007)
Así,
queda más que claro que estos individuos que se encuentran por fuera de la
formalidad que exige el derecho laboral para reconocer y hacer exigibles
prestaciones laborales si les asisten
derechos de esta clase pero a causa de la poca flexibilidad que tiene nuestro
ordenamiento jurídico de esta categoría no se han podido reconocer, sin embargo
aún falta mucho por hablar y discutir al respecto y seguro que luego de muchos reclamos
sociales que seguirán surgiendo en esta materia estos derechos nacerán como
respuesta normativa haciendo efectivo lo que Javier Hervada llama la razón de
existencia del derecho, “se le dará a cada uno lo suyo, ni más ni menos,
exactamente lo que le esta atribuido; lo justo hay que darle a cada uno.” (Herbada, 2014)
JUSTIFICACIÓN:
Este
texto se escribe manera de investigación para dar respuesta a un muy pequeño
problema que se encuentra dentro de un gran desierto de situaciones por
solucionar dentro del ámbito jurídico, porque en materia laboral poco se ha
actualizado referente de las nuevas tecnologías y maneras de contratación que
se presentan a raíz de la misma, a diferencia de otras ramas del derecho donde
sí se ha dado mucha importancia a los llamados contratos innominados o en derecho laboral donde sí se han tipificado
formas de vulneración de Bienes Jurídicos a través de plataformas virtuales.
En
ese sentido, se debe repensar la forma tradicional de contratación en materia
de derecho laboral para responder a las pretensiones sociales que están
haciendo la gran cantidad de conductores de Uber y Rappitenderos consistentes
en el cumplimiento de prestaciones sociales por parte de las multinacionales,
quienes disfrazan los vínculos en aras de un enriquecimiento muy al estilo del
enriquecimiento a causa del capitalismo que nos gobierno en nuestro modelo
Neoliberal.
CONCLUSIONES:
La
sociedad es cambiante y evoluciona constantemente, situación que exige al
derecho como ciencia social estar al tanto de lo mismo para determinar si el
ordenamiento jurídico es suficiente para satisfacer las nuevas necesidades que
pueden surgir. En ese entendido desde la llegada de la internet al mundo son
muchos los cambios que se han presentado en todas las disciplinas pero en punto
del derecho laboral observamos como prácticamente se ha “Deconstruido”.
Y
esto ha ocurrido ya que como afirma Marcel Silva en su conferencia titulada
“Deconstrucción del derecho” han cambiado muchas categorías como la
subordinación; que tradicionalmente se queda corta para abarcar las nuevas
maneras que son de control por periferia, control a posteriori o Control por
estudios, de la misma manera que los sujetos tras el auge del empleador atípico
entendido como; subordinado y difuso, encontrándose el primero dentro de las
categorías de subcontratación, grupos de empresa o franquicias y el segundo en
las empresas de trabajo temporal o agrupaciones de interés económico. (Silva, 2019)
Al
igual que ocurre con el concepto de trabajador que tradicionalmente se
determina por el cumplimiento de los elementos de subordinación, ajenidad,
prestación personal y remuneración y ahora gracias a la recomendación 198 de la
Organización Internacional del Trabajo solamente se tiene que observar que se
realice un trabajo y se efectué su respectiva paga. (Organización Internacional del Trabajo, 2006)
Por
todo lo dicho, se acude al caso específico de los conductores de Uber y los
llamados Rappitenderos quienes en este momento se encuentran en una situación
de vulnerabilidad a causa del vacío legal que existe en nuestra jurisdicción al
respecto, atendiendo a que las multinacional que los contratan o vinculan
dentro de su organización para efectuar labores los entienden como socios y,
por lo tanto, afirman no tener que cumplir con obligaciones de empleadores.
De
manera contraria los Conductores y Rappitenderos han hecho una serie de
solicitudes donde piden que se les reconozcan derechos porque saben que hacen
parte de un Estado Social de Derecho donde se les permite hacer llamados a las instituciones del
Estado para que velen por sus Derechos.
Dicho
lo anterior, desde mi perspectiva afirmo que estos individuos si cumplen con
los elementos esenciales de un contrato de trabajo que son requeridos por el
Código Sustantivo del Trabajo para que se les puedan otorgar garantías
laborales, que son primero la prestación personal de la cual no hay duda, el
pago o contraprestación que tampoco genera mucha problemática y la subordinación
que se prueba a través de las formas como se coaccionan a los conductores y
rappienderos a realizar las actividades aun cuando no quieren o hasta se pueden
bloquear de la aplicación por conductas contrarias a los mandatos de las
empresas.
Por
otra parte, también se analiza que dicha relación laboral también se puede
observar desde la perspectiva de un contrato laboral atípico teniendo en cuenta
que como lo ha dicho la doctrina “también existen contratos laborales aun
cuando no cumplen con las características como tener una duración definida, ser
de tiempo completo o jornada máxima, servirle solamente a un empleador o se
realizar la labor en el lugar de trabajo”.
Por
lo tanto, a manera de propuesta se observa que los trabajadores de Uber y
Rappitenderos tienen la posibilidad de ser enmarcados dentro de estas
categorías ya que estos son los mismos argumentos que se han utilizado las
multinacionales para evadirse de las obligaciones como empleadores, y más aún
cuando tienen una cobertura tan grande con tantas personas vinculadas. Así se
argumenta que estos individuos si se encuentran en la posibilidad de exigir
prestaciones sociales y se plantea una posible solución que se observa en la
legislación española donde el Estado se Reunió con los trabajadores autónomos
independientes permitiendo solucionar las problemáticas que se presentaban, al
igual que en la legislación Italiana donde a través de una característica de
puede trasladar inmediatamente una categoría a la legislación laboral.
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Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.
[1] Estudiante en proceso de grado
para obtener el título de Abogado en la Universidad Santo Tomás, Bogotá.
[2] “Rappi es
una compañía multinacional colombiana de comercio electrónico, con sede principal
en Bogotá, Colombia.
Activa en México, Brasil, Uruguay, Argentina, Chile, Perú y Colombia,
país donde fue fundada en 2015” (crunchbase,
s.f.)
[3] “Uber
Technologies Inc. es una empresa internacional que proporciona a sus
clientes vehículos de transporte con conductor (VTC),
a través de su software de aplicación móvil (app)” (Goode, 2011)
[4] “La continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del contrato.” (Código
Sustantivo Del Trabajo, 1950)
[5] “La
renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la
Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral,
pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado,
subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador
haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su
renovación” (GALINDO, 1998)
[6] El
artículo 233 del Código del Trabajo de Portugal por su parte dice: “Para
efectos de éste Código, se considera teletrabajo la prestación laboral
realizada con subordinación jurídica, habitualmente fuera de la empresa del
empleador, y a través del recurso de tecnologías de información y de
comunicación.”
(Código Do Trabalho, 2003)
[7] “Se
mantiene la regulación para los agentes y representantes de comercio. Las
relaciones de colaboración continuada y coordinada, prevalentemente personal y
sin vínculo de subordinación, del que habla el artículo 409 num. 3 del código
de procedimiento civil, deben ser reconducidas a uno o más proyectos
específicos o programas de trabajo o fases determinadas por el comitente y
administrativas autónomamente por el trabajador en función del resultado de
manera coordinada con la organización del comitente e independientemente del
tiempo empeñado para la ejecución de la actividad” (Repubblica d'Italia, 2003)
