NUEVOS CONTRATOS DE TRABAJO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS VIRTUALES

 

NUEVOS CONTRATOS DE TRABAJO

A TRAVÉS DE PLATAFORMAS VIRTUALES

Kevin Duvan Sierra Montañez[1]

“Los logros de una organización son el resultado de los esfuerzos combinados de cada individuo”. (Lombardi)

Ilustración 1Logos de Uber y Rappi (motonerd)

INTRODUCCIÓN:

Dentro del marco del Congreso de Derecho Laboral y Seguridad Social “Los desafíos del Derecho Laboral en un mundo Globalizado” se observa que al pasar del tiempo las categorías del derecho se deben repensar para atender a las nuevas necesidades sociales, de manera que a la fecha se presentan problemáticas que no se pensaron anteriormente y tal vez nos toman por sorpresa.

Así que se evidencia que el Derecho laboral se ha Deconstruido a causa de que la legislación plantea un análisis social dentro del cual regula las relaciones procurando una convivencia justa entre trabajadores y empleadores pero las nuevas tecnologías generan que las categorías y conceptos que se han planteado están en cierta medida obsoletos.

Y son muchas las preguntas que surgen a raíz de esto, como ¿Se les deben reconocer garantías laborales a los conductores de Uber o Rappitenderos teniendo en cuenta que se observa que no están obligados a un horario de trabajo?, ¿estas categorías de relaciones se podrán solucionar desde la perspectiva de los contratos laborales atípicos? o ¿cómo habrán solucionado estas problemáticas otras legislaciones?

En el transcurso del texto se responderán estas preguntas en aras de hacer un aporte al derecho, comprendiendo si son realmente trabajadores los conductores de Uber y Rappitenderos, y si por ende están sujetos a un contrato de trabajo y se les deben reconocer prestaciones sociales.

PROBLEMA JURÍDICO: ¿El vínculo que existe entre los conductores de Uber y Rappietenderos con las multinacionales se puede considerar como contrato laboral?

DESARROLLO:

Al enfrentar este problema lo primero que se evidencia es que el derecho no es una ciencia que se encuentre sola o aislada sino que está ligada a la sociedad, por lo tanto, no la puede dejar de lado y el ordenamiento jurídico en teoría se construye a raíz de la misma. Esta afirmación se hace en tanto que el Derecho y en punto el Derecho Laboral “Tiene desafíos en el mundo Globalizado” a causa de que la humanidad está en constante evolución y las normas “Puestas” para mantener la convivencia humana o velar por los intereses de los trabajadores se han quedado cortas ante los avances tecnológicos y nuevas maneras de comunicarnos dando pie a vulneraciones frente a las cuales en ocasiones no se puede hacer mucho en términos jurídicos.

Por ende, es necesario dejar en claro que “vivimos en una nueva sociedad que es una red de individuos interconectados entre si donde la identidad es flexible y se torna adaptativa debido a nuevos modelos culturales que surgen” (López, 2015), de los cuales el que más nos concierne es el consumismo ya que este representa la globalización del capitalismo bajo el cual se crean las condiciones laborales actuales, que dejan mucho por refeccionar de la misma manera como la película “La lol du Marché” donde existen demasiadas demandas de empleo que superan las oportunidades laborales causando indignidades, abusos y sumisiones que se deben aceptar porque hay una familia que mantener y una casa por pagar (Brizé, 2015)

También es importante resaltar si bien estamos en un sistema Neoliberal donde han cambiado las maneras de protección social que se venían socializando desde cuando se empezó a hablar del famoso Estado de Bienestar nuestra constitución afirma que toda persona tiene derecho “a trabajar en condiciones dignas y justas” (Constitución Politica de Colombia, 1991), por lo tanto, se está protegido ante las contradicciones que se presenten a la misma.

Así, uno de los problemas que conciernen al Derecho del Trabajo relacionados con la Cultura Neoliberal y Tecnologíca en la que vivimos es: ¿existe relación laboral en la actividad que ejercen los repartidores de la aplicación Rappi[2] o conductores de Uber[3]? Pregunta que no se ha respondido de manera pacífica debido a que se han lanzado opiniones por parte y parte dependiendo los intereses de cada individuo, razón por la cual es importante efectuar un paralelo entre las condiciones bajo las cuales laboran dichos individuos y que condiciones requiere el ordenamiento jurídico para reconocer garantías laborales.

Para empezar la RAE define la palabra trabajar en dos primeras opciones como: “Ocuparse en cualquier actividad física o intelectual o Tener una ocupación remunerada en una empresa, una institución, etc.” (Real Academia Española, 2001), por ende, lo que a la legislación laboral concierne es la segunda definición ya que como reza el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo: “La finalidad de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” (Código Sustantivo Del Trabajo, 1950)  o como afirma Javier Neves:

“El sentido en que el Derecho del trabajo utiliza el termino trabajo es en tanto una ocupación que cumple con las características de ser humano, productivo, hecho por cuenta ajena, libre y subordinado” (Neves, 2009)

Sin embargo, ahora nos encontramos en una situación en la que multinacionales prestan sus servicios a través de aplicaciones donde es confuso saber quién es el empleador ya que para ser tanto repartidor de Rappi como Conductor de Uber se requiere de un registro en la multinacional donde revisan a través de filtros si la persona que se postula es acta y cumple con los requisitos  pero quien al final de cuentas se beneficia por vía directa es o la persona que necesita un domicilio o aquel que se quiere transportar de un lugar a otro, además que tanto los repartidores y conductores no están sujetos a un horario sino que pueden trabajar en los horarios que quieran. Tal como afirma Pablo Peralta quien tiene la función de responder por los aspectos laborales en Latinoamérica:

“Uber es una empresa de tecnología que sirve como intermediaria entre usuarios que tienen una necesidad de movilidad y socios conductores que ven una oportunidad de autoempleo y emprendimiento a través de la tecnología. Este modelo les permite a los conductores prestar servicios independientes y decidir cómo administrar y controlar su actividad, su tiempo y sus ingresos” (Bonilla, 2018)

De manera contraria alegan los conductores quienes afirman: “En Uber usted pone el trabajo, pone el carro, asume los riesgos y Uber sólo pone la plataforma y se queda con una parte muy significativa del pago. El problema no es que cobre, sino que lo haga de manera proporcional. Bienvenidas las plataformas, pero pagando impuestos y respetando derechos laborales” (Bonilla, 2018). Además, es claro que Uber puede bloquear a los conductores impidiéndoles volver a utilizar las plataformas por diferentes razones: “como cobrar tarifas diferentes a las impuestas, utilizar un vehículo diferente al registrado, estar mal evaluados por los usuarios, prestar vehículos registrados para que otra persona conduzca” (Pulzo, 2018).

Por otra parte, ya se presentó una huelga de los trabajadores de Rappi tras una actualización porque “los chicos nuevos tienen mucho trabajo a corta distancia mientras que a los antiguos les tocan pedidos de 3 o 4 kilómetros, donde tienen que pedalear más de 50 cuadras por $35 y si no lo hacen los llaman de un call center a presionarlos, luego les bajan el ranking y no les vuelven a llegar pedidos” (Rumi, 2018). Estas situaciones dejan en evidencia que si existe una clara subordinación[4]  como la establecida en el Código Sustantivo del trabajo como elemento del contrato de trabajo por parte de la multinacional frente a los repartidores y conductores porque de lo contrario dichas sanciones y bloqueos no se presentarían.

De manera que se evidencia que los repartidores al dar una prestación personal del servicio, bajo subordinación por parte de la multinacional y además se les paga por lo que hacen, comprendo que sí existe un contrato de trabajo en estos escenarios donde se evaden todos los derechos y garantías de seguridad social. En ese entendido la empresa Rappi “en cuanto a su seguridad, ellos (los rappitenderos) cuentan con su servicio de salud, Administradora de Riesgos Laborales (ARL) y póliza de seguros de responsabilidad frente a terceros. Esto garantiza que se esté cubierto ante accidentes personales, a terceros o casos como robos a sus bicicletas o motos” (Sarmiento, 2018) pero solamente por situaciones que les ocurran durante la ejecución de las entregas.

En ese orden de ideas, considero importante resaltar que así como el Derecho Laboral es el hijo de la sociedad industrial que sin duda alguna fue un muy importante acontecimiento jurídico del siglo XX, la Sociedad – Red, Sociedad Digital, Era de la información o como se le quiera llamar a traído nuevos acontecimientos y requiere un reto tanto legislativo como jurídico para proteger a los quienes piden a gritos dicha protección.

Sin embargo, se resalta que se ha estado revisando un modelo de contrato atípico entendido como aquel que no cumple con alguna característica de los jurídicamente establecidos o como afirmó Mario Pasco:

“Atípico resulta ser, entonces, el que carece de uno o más de tales elementos, porque (i) no es de duración indefinida, o (ii) no es a tiempo completo o no se cumple dentro de los límites de la jornada máxima, o (iii) es prestado para más de un empleador, o (iv) se realiza fuera del centro de trabajo de éste.” (Pasco, 2006)

Así, podemos observar como no existen restricciones para celebrar contratos de manera definida, y las Cortes por su parte han afirmado que al seguir existiendo las razones por las cuales nació el contrato este se debe renovar[5], dando legalidad a los acuerdos que se efectúan entre los trabajadores de Rappi y Uber que de manera continua están desarrollando dicha labor con el objeto de obtener la contraprestación o pago debido.

También se observa que en la legislación laboral ya se han reconocido diferentes formas de flexibilización horaria como lo trajo la ley 789 de 2002 al reconocer una jornada de trabajo de 36 horas por una semana, “jornadas que pueden comprender entre 4 y 10 horas diarias con descanso o el trabajo por turnos previsto desde la expedición del C.S.T.” (Jassir, 2010), de manera que el hecho de que los conductores y Rappitenderos puedan trabajar deliberadamente cuando quieran no se traduce a que por este simple hecho no se les deban reconocer garantías laborales, ya que la legislación ha establecido esta flexibilidad horario y debe garantizar una estabilidad laboral para aquellos que se dedican y viven de esta actividad.

De la misma manera hace tiempo el Derecho del Trabajo ha vivido cambios en los sujetos o individuos que están relacionados en los vínculos laborales, ya que desde la misma expedición del Código Sustantivo del Trabajo se habla de las relaciones triangulares en las cuales una persona ya sea natural o jurídica contrata los servicios de otra para que realice una prestación y será solidariamente responsable de todo el tema salarial, de las prestaciones, indemnizaciones. También existe la modalidad denominada por el suministro de personal donde una empresa vincula a trabajadores y los envía donde un tercero para atender a necesidades temporales.

Esta vía de las empresas de servicios temporales también atiende a una modalidad muy similar a la de los trabajadores de Rappi y Uber que se podrían tener en cuenta para formalizar dicha labor. También se puede tener en Cuenta lo que se ha denominado doctrinalmente como teletrabajo que es:

 “una forma de organización del trabajo (deslocalizada) en la que una persona presta sus servicios a favor de otra, natural o jurídica, a través del uso de medios informáticos, sin la necesidad de su presencia física en un sitio específico o puesto de trabajo, es decir, la actividad se realiza desde el domicilio del empleado o desde cualquier otro lugar diferente a la empresa contratante” (Vergara, Valdes, Jaramillo, & Arias, 2009)

En Colombia se regula este trabajo a través de la ley 1221 de 2008 en atención a que esta modalidad se utiliza cada vez más, y pretende dejar en claro los aspectos de jornada de trabajo, normas de prevención de riesgos, derecho de asociación y accidentes[6].

Todo lo dicho hasta ahora pretende dar a entender que la legislación laboral ha extendido el grupo poblacional que protege teniendo en cuenta que si bien es cierto que hay grupos de individuos que no cumplen con las característica de subordinación o sus relaciones no tienen los elementos esenciales de trabajo son grupos de especial protección porque es allí donde debe llegar el derecho para garantizar los principios fundantes del ordenamiento jurídico.

En ese mismo entendido la legislación italiana se ha referido a esta situación en el artículo 409 del código de procedimiento civil donde “se dispone que se tramitara por el rito procesal laboral las relaciones de colaboración que se concretan en una prestación coordinada y continuada, prevalentemente personal, no obstante no tener carácter subordinado” (Repubblica d'Italia, 1940)

Sin embargo a través del articulo 61 la ley 276 de 2003[7] de la misma Republica se pronunció al respecto precisando estas relaciones de colaboración continua y coordinada introduciendo una característica a este vínculo de parasubordinación afirmando que deben estar enmarcados en un proyecto a desarrollar, ya que de este no estar se entenderá que es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. De manera que este articulo sirve como claro ejemplo de cómo se puede solucionar la problemática abordada en este texto.

España por su partea desarrollado legislación respecto de “Los trabajadores autónomos independientes” a través del Estatuto del trabajo autónomo que en su artículo 1 dice:

“La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.” ( España, 2007)

Así, queda más que claro que estos individuos que se encuentran por fuera de la formalidad que exige el derecho laboral para reconocer y hacer exigibles prestaciones laborales  si les asisten derechos de esta clase pero a causa de la poca flexibilidad que tiene nuestro ordenamiento jurídico de esta categoría no se han podido reconocer, sin embargo aún falta mucho por hablar y discutir al respecto   y seguro que luego de muchos reclamos sociales que seguirán surgiendo en esta materia estos derechos nacerán como respuesta normativa haciendo efectivo lo que Javier Hervada llama la razón de existencia del derecho, “se le dará a cada uno lo suyo, ni más ni menos, exactamente lo que le esta atribuido; lo justo hay que darle a cada uno.” (Herbada, 2014)

JUSTIFICACIÓN:

Este texto se escribe manera de investigación para dar respuesta a un muy pequeño problema que se encuentra dentro de un gran desierto de situaciones por solucionar dentro del ámbito jurídico, porque en materia laboral poco se ha actualizado referente de las nuevas tecnologías y maneras de contratación que se presentan a raíz de la misma, a diferencia de otras ramas del derecho donde sí se ha dado mucha importancia a los llamados contratos innominados o  en derecho laboral donde sí se han tipificado formas de vulneración de Bienes Jurídicos a través de plataformas virtuales.

En ese sentido, se debe repensar la forma tradicional de contratación en materia de derecho laboral para responder a las pretensiones sociales que están haciendo la gran cantidad de conductores de Uber y Rappitenderos consistentes en el cumplimiento de prestaciones sociales por parte de las multinacionales, quienes disfrazan los vínculos en aras de un enriquecimiento muy al estilo del enriquecimiento a causa del capitalismo que nos gobierno en nuestro modelo Neoliberal.

CONCLUSIONES:

La sociedad es cambiante y evoluciona constantemente, situación que exige al derecho como ciencia social estar al tanto de lo mismo para determinar si el ordenamiento jurídico es suficiente para satisfacer las nuevas necesidades que pueden surgir. En ese entendido desde la llegada de la internet al mundo son muchos los cambios que se han presentado en todas las disciplinas pero en punto del derecho laboral observamos como prácticamente se ha “Deconstruido”.

Y esto ha ocurrido ya que como afirma Marcel Silva en su conferencia titulada “Deconstrucción del derecho” han cambiado muchas categorías como la subordinación; que tradicionalmente se queda corta para abarcar las nuevas maneras que son de control por periferia, control a posteriori o Control por estudios, de la misma manera que los sujetos tras el auge del empleador atípico entendido como; subordinado y difuso, encontrándose el primero dentro de las categorías de subcontratación, grupos de empresa o franquicias y el segundo en las empresas de trabajo temporal o agrupaciones de interés económico. (Silva, 2019)

Al igual que ocurre con el concepto de trabajador que tradicionalmente se determina por el cumplimiento de los elementos de subordinación, ajenidad, prestación personal y remuneración y ahora gracias a la recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo solamente se tiene que observar que se realice un trabajo y se efectué su respectiva paga. (Organización Internacional del Trabajo, 2006)

Por todo lo dicho, se acude al caso específico de los conductores de Uber y los llamados Rappitenderos quienes en este momento se encuentran en una situación de vulnerabilidad a causa del vacío legal que existe en nuestra jurisdicción al respecto, atendiendo a que las multinacional que los contratan o vinculan dentro de su organización para efectuar labores los entienden como socios y, por lo tanto, afirman no tener que cumplir con obligaciones de empleadores.

De manera contraria los Conductores y Rappitenderos han hecho una serie de solicitudes donde piden que se les reconozcan derechos porque saben que hacen parte de un Estado Social de Derecho donde se les permite   hacer llamados a las instituciones del Estado para que velen por sus Derechos.

Dicho lo anterior, desde mi perspectiva afirmo que estos individuos si cumplen con los elementos esenciales de un contrato de trabajo que son requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo para que se les puedan otorgar garantías laborales, que son primero la prestación personal de la cual no hay duda, el pago o contraprestación que tampoco genera mucha problemática y la subordinación que se prueba a través de las formas como se coaccionan a los conductores y rappienderos a realizar las actividades aun cuando no quieren o hasta se pueden bloquear de la aplicación por conductas contrarias a los mandatos de las empresas.

Por otra parte, también se analiza que dicha relación laboral también se puede observar desde la perspectiva de un contrato laboral atípico teniendo en cuenta que como lo ha dicho la doctrina “también existen contratos laborales aun cuando no cumplen con las características como tener una duración definida, ser de tiempo completo o jornada máxima, servirle solamente a un empleador o se realizar la labor en el lugar de trabajo”.

Por lo tanto, a manera de propuesta se observa que los trabajadores de Uber y Rappitenderos tienen la posibilidad de ser enmarcados dentro de estas categorías ya que estos son los mismos argumentos que se han utilizado las multinacionales para evadirse de las obligaciones como empleadores, y más aún cuando tienen una cobertura tan grande con tantas personas vinculadas. Así se argumenta que estos individuos si se encuentran en la posibilidad de exigir prestaciones sociales y se plantea una posible solución que se observa en la legislación española donde el Estado se Reunió con los trabajadores autónomos independientes permitiendo solucionar las problemáticas que se presentaban, al igual que en la legislación Italiana donde a través de una característica de puede trasladar inmediatamente una categoría a la legislación laboral.

Bibliografía

 

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Vergara, J. R., Valdes, G., Jaramillo, I., & Arias, A. (2009). El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.

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[1] Estudiante en proceso de grado para obtener el título de Abogado en la Universidad Santo Tomás, Bogotá.

[2] “Rappi es una compañía multinacional colombiana de comercio electrónico, con sede principal en Bogotá, Colombia. Activa en México, Brasil, Uruguay, Argentina, Chile, Perú y Colombia, país donde fue fundada en 2015” (crunchbase, s.f.)

[3] “Uber Technologies Inc. es una empresa internacional que proporciona a sus clientes vehículos de transporte con conductor (VTC), a través de su software de aplicación móvil (app)” (Goode, 2011)

[4]  “La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.” (Código Sustantivo Del Trabajo, 1950)

[5] “La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación” (GALINDO, 1998)

[6] El artículo 233 del Código del Trabajo de Portugal por su parte dice: “Para efectos de éste Código, se considera teletrabajo la prestación laboral realizada con subordinación jurídica, habitualmente fuera de la empresa del empleador, y a través del recurso de tecnologías de información y de comunicación.” (Código Do Trabalho, 2003)

[7] “Se mantiene la regulación para los agentes y representantes de comercio. Las relaciones de colaboración continuada y coordinada, prevalentemente personal y sin vínculo de subordinación, del que habla el artículo 409 num. 3 del código de procedimiento civil, deben ser reconducidas a uno o más proyectos específicos o programas de trabajo o fases determinadas por el comitente y administrativas autónomamente por el trabajador en función del resultado de manera coordinada con la organización del comitente e independientemente del tiempo empeñado para la ejecución de la actividad” (Repubblica d'Italia, 2003)